法律研究资讯(2021.11.15

《指引》适用于上海市行政区域内的网络交易平台经营者,用于规制网络交易平台网络营销活动,但利用信息网络提供金融类产品和服务、新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等商品和服务的网络交易平台经营者除外。

《指引》对平台算法应用场景划出合规底线规范,包括不得利用算法实施不正当价格行为、不得利用算法对消费者实施不合理的差别待遇、不得利用算法仅向消费者提供针对其个人特征选项的搜索结果、不得利用算法通过欺骗方式进行有奖销售、不得利用算法对平台内经营者进行不合理限制或附加不合理条件、不得利用算法妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行、不得利用算法滥用市场支配地位。

《指引》还对网络交易平台网络营销活动算法应用活动提出了倡导性建议,推动平台经营者提升算法应用合规管理水平,加强消费者权益保护。包括加强弱势群体权益保护、建立合规管理体系、鼓励算法公开透明、建立投诉处理机制、建立消费者赔偿机制。

上海市场监督管理部门表示,将加强宣传和指导,督促本市网络交易平台经营者参照《指引》,建立相应的算法应用合规管理体系,及时评估有关法律风险,依法依规开展网络营销活动算法应用。

来源:

网信上海:《聚焦 | 大数据“杀熟”、算法歧视?沪出台网络营销活动算法应用指引,划出合规底线》,载“大数据法律研究”微信公众号,2021年11月18日,
https://mp.weixin.qq.com/s/0cD1xNEoIjQ_7dTbpqIeGQ?scene=25#wechat_redirect。

2021年11月18日,市场监管总局发布《企业境外反垄断合规指引》,引导企业建立和加强境外反垄断合规管理制度,防范境外反垄断法律风险,保障企业持续健康发展。

《指引》坚持以服务和指导企业为目标,为企业境外反垄断合规提供一般性指引,同时不对企业创设任何权利、义务。从总体要求、合规管理制度、合规风险重点、合规风险的管理和防范等方面为企业建立境外反垄断合规制度和防范风险提供了制度框架和基本要求,尤其是在合规风险重点部分,概述了多个司法辖区对垄断行为的认定、反垄断调查及应对、企业的合法权利、可能产生的不利后果等内容,为企业了解境外反垄断合规基本要求和应对反垄断调查提供了较为全面的参考。

为提高企业对境外反垄断合规要求的认识,更好保障企业依法依规经营,《指引》中介绍了多个司法辖区常见的垄断行为及判断方法,便于企业获得相关基础知识。同时,在用语上尽量与我国反垄断法律规范相衔接,争取使内容完整清晰、易于中国企业理解。

同时,《指引》倡导建立合规承诺制度,要求企业决策人员、在境外从事经营的高级管理人员和业务人员等可以作出反垄断合规承诺。这样可以提高相关人员对反垄断法律风险的认识和重视程度,确保其对企业履行合规承诺负责,也能在一定程度上带动企业高管学习、了解反垄断法律相关的知识。

来源:

市监总局:《市场监管总局印发〈企业境外反垄断合规指引〉》,载“反垄断观察”微信公众号,2021年11月19日,
https://mp.weixin.qq.com/s/jXY-rRh5L856UFXsD3dJFA。

2021年11月19日,自腾讯视频、爱奇艺等7家视频网站就会员服务问题提交整改报告的7天后,浙江省消保委公开了各视频网站的整改承诺及整改进展情况。就去年浙江省消保委约谈提出的7项问题,7家视频网站全部整改的有3项:第一,取消强制自动续费,用户可以自行选择是否自动续费;第二,自动续费前,会通过手机短信、站内消息等方式提前3天至5天告知用户;第三,不再使用“开通会员免广告”等绝对宣传用语。

本次,浙江省消保委详细列明了7家视频网站的问题,包括去年未整改彻底的问题,今年新增问题及整改承诺。以腾讯视频为例,该平台承诺整改的内容还包括:自动续订退订方法繁琐;会员观看部分影视剧要另外花钱、观影时间有限;不能按影片价格充值,充值金额固定等。

来源:

浙江消保委:《浙江省消保委公开披露:7家视频网站整改承诺及进展情况》,载“浙江消保委”微信公众号,2021年11月19日,
https://mp.weixin.qq.com/s/lKTtdqwVyYNogmSFyc3c0g。

2021年11月18日,在国家市场监督管理总局办公大楼,国家反垄断局正式挂牌。

2018年国务院机构改革,将原先分别由商务部、国家发展改革委、国家工商行政管理总局承担的反垄断执法工作统一归集,国家市场监督管理总局反垄断局成为专门负责反垄断执法的机构,同时承办国务院反垄断委员会日常工作。

时隔三年后,国家反垄断局的成立,体现了国家对反垄断体制机制的进一步完善,将充实反垄断监管力量,切实规范市场竞争行为,促进建设强大国内市场,为各类市场主体投资兴业、规范健康发展营造公平、透明、可预期的良好竞争环境。

来源:

新华社:《权威快报|国家反垄断局正式挂牌》,载新华网,2021年11月18日,
http://www.news.cn/politics/2021-11/18/c_1128075788.htm。

2020年7月,创品公司与雷火公司签署《直播合作协议》,双方约定,由雷火公司在抖音平台为创品公司某直播课程提供直播推广服务,由主播在指定平台直播过程中,植入商品链接。后创品公司发现,雷火公司旗下主播为完成约定的带货量,在未经允许的情况下擅自通过其个人微信朋友圈、微信群等私域流量发布广告,发动私域流量用户购买指定商品。创品公司认为雷火擅自引入私域流量进行推广的行为属于违约,故诉至法院,请求判令雷火公司退还已支付费用并支付违约金。

法院认为,私域流量汇集的是以主播为核心的客户群体,客户一般与主播存在亲属关系、好友关系、偶像与粉丝等关系,客户相对稳定,客户粘性和忠诚度较高,获客成本较低;公域流量汇集的是不特定客户,客户稳定性和忠诚度相对较差,但是潜在客户覆盖面更广,获客成本相对较高。从整体上看,二者在客户类型、数量、稳定性等方面均存在显著差异,推广效果不完全相同,推广价格亦不相同。本案中,原被告双方约定以公域流量方式进行推广,是当事人充分考虑公域流量和私域流量间差异后所作的商业安排,双方均应严格依约履行。原告以公域流量的价格委托被告旗下主播做商品推广,而被告未经允许,擅自引入私域流量进行推广,有违诚实信用原则,且其所使用的私域流量不易转化为原告的流量,亦不利于原告开发更多潜在的公域流量客户,影响原告合同目的的实现。

最终,朝阳法院结合双方合同履行情况作出一审判决,判令被告雷火公司向原告创品公司返还合同款13万余元,同时支付违约金15万元。判决作出后,双方均未提起上诉。

来源:

朝阳法院:《北京首例涉“私域流量”案 抖音带货主播借助朋友圈推广被认违约》,载“京法往事”微信公众号,2021年11月15日,
https://mp.weixin.qq.com/s/0c6OTWQzNgq7sfg5UvigRg。

北京百度网讯科技有限公司(以下简称“百度公司”)诉称,其发现用户在电脑浏览器中安装上海政凯信息科技有限公司(以下简称“政凯公司”)开发运营的“新媒体管家「Plus」”浏览器插件后,进入百度网的搜索框进行关键词搜索时,搜索结果页面中的专题搜索栏中出现“微信”专题及“实时热点”版块链接(以下简称涉案链接)。用户在点击涉案链接后,将直接跳转至政凯公司运营的新媒体管家网的相关页面。百度公司认为,政凯公司的前述行为属于强制插入链接并跳转的行为,干扰和破坏了百度公司产品的正常运行,构成不正当竞争。

关于政凯公司的被诉行为是否构成不正当竞争,法院认为:首先,政凯公司在百度网插入的涉案链接,足以使用户误认为相关内容是由百度公司所提供,并在用户不知情的情况下被吸引至政凯公司经营的网站,干扰了用户对百度网搜索结果的正常使用,亦影响了用户的知情权和选择权;其次,政凯公司在百度公司所控制的产品经营范围内,未经其同意,通过插入链接的方式强行加入了政凯公司的服务内容,干扰了百度网的正常搜索服务;第三,政凯公司插入涉案链接并无合理理由,且使用“微信”和“实时热点”字样吸引用户点击,同时被插入内容的展示方式和位置与百度网中的原有页面设置高度融合,均体现主观恶意明显;第四,涉案链接将用户引出百度网,大大降低了用户使用百度网进行搜索的交易机会以及再次回到百度网中浏览相关信息的可能,而政凯公司却据此获取了本不属于其自身的用户流量,从而获取不正当利益。

综上,法院认为涉案行为属于《反不正当竞争法》第十二条第二款第一项所规制的不正当竞争行为。

最终,北京市朝阳区人民法院判决政凯公司赔偿百度公司经济损失80万元及合理开支3万元。目前,政凯公司已提起上诉。

来源:

北京海淀法院:《附判决┃赔偿80万元!百度起诉浏览器插件劫持流量构成不正当竞争》,载“知产财经”微信公众号,2021年11月17日,
https://mp.weixin.qq.com/s/_NJuHmvNgudLRkkAw4Vg1g。

字节跳动起诉称,微博大V陆某在新浪微博上发布的文字及转发的图片涉嫌贬损字节跳动,所发布微博内容属于编造虚假事实,对字节跳动进行恶意侮辱与诽谤。另,字节跳动通过新浪微博公示的投诉渠道,投诉并说明理由,要求对方配合删除上述内容。因微博收到投诉后拒不删除,进一步扩大了损失。微博的行为已明显放任结果发生且后果严重,应与陆某承担连带赔偿责任。陆某和微博方面应赔礼道歉,消除未尽到平台义务给字节跳动带来的不良影响,并赔偿损失。

北京互联网法院审理认为,陆某使用“吃干抹净”词语描述字节跳动旗下运营的相关产品,并未提交相应的证据予以证明,微博中所附图片虽然属于第三方截图,但亦未有相应证据佐证。因此相关内容对字节跳动运营的产品模式的描述,具有一定的贬损性,不属于应予容忍的言论自由和监督范畴,足以造成字节跳动方面社会评价降低,构成名誉权侵权。

法院认为,根据《民法典》的相关规定,网络用户利益网络实施侵权行为的,权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务者接到通知后,应当及时将该通知转送相关网络用户,并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

法院还认为,字节跳动于2021年6月9日向微博方面注册地址邮寄律师函,包括涉案微博具体链接,相关主张及主体营业执照信息,可以认定已经构成有效通知。微博在收到通知后,未对涉案内容及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,这一行为存在主观过错,构成帮助侵权,应承担相关侵权法律责任。

近日,北京互联网法院对此案作出一审宣判,陆某的行为被认定侵犯字节跳动的商誉,微博作为运营方,在接到字节跳动方面的投诉和交涉后,没有及时删除涉案内容,构成帮助侵权,判决陆某和微博向字节跳动公开赔礼道歉。宣判后,微博已向北京市第四中级人民法院提起上诉。

来源:

张剑:《大V发微博贬损今日头条被判侵权,微博构成帮助侵权》,载“财经E法”微信公众号,2021年11月16日,
https://mp.weixin.qq.com/s/WPNsuKLPYU2TYiyVwqyO0A。

2021年11月15日,第八届西部知识产权与竞争法研讨会在四川大学法学院2022成功举行。此次研讨会由四川大学法学院主办,四川大学法学院创新与竞争法研究中心承办。

暨南大学法学院副院长、教授郭宗杰以“平台封禁违法性认定的几个问题”为主题,分享了对互联互通、平台封禁的分析思考。郭宗杰教授认为,互联互通只是个发展阶段问题,不仅仅是平台领域的自由问题,因此目前平台互联互通中遇到的障碍和问题可以从传统领域中找到答案。回到平台封禁行为,郭教授提出了违法性认定的相关标准:一是市场支配地位的判断标准,应当从理论模型、书斋畅想中跳脱出来,回归市场实际;二是滥用行为的判断标准,是否同等对待、是否有替代方案等;三是竞争损害及其判断标准,考虑实际损害,在判断时避免泛化适用合理性原则,存在创新担忧。面对滥用行为时,若无法适用反垄断法进行规制,可以适用反不正当竞争法、电商法等进行规制。

武汉大学法学院教授孙晋以“消费者隐私、平台市场势力及其滥用”为题进行发言。他指出,在大数据背景下,隐私进入了竞争法视野。隐私保护不仅仅是民法问题,在竞争法层面,隐私保护也有其存在的价值。可以从三个方面来看:作为消费者利益的隐私、作为竞争因素的隐私保护、作为增强市场势力手段的隐私侵犯。他还提到,直接规制侵犯隐私行为的存在反垄断法上的障碍,一是保护隐私不是反垄断法的直接目的,二是反垄断执法能力和资源有限,三是隐私保护涉及多个法律领域。最后,他对于侵犯隐私行为,进行了反垄断法上的回应,认为应该以竞争损害作为行为定性的基本标准,对能有力地帮助公司获得或维持其垄断能力的行为以及能构成排他性滥用的行为进行反垄断法规制。对于不可能造成竞争损害的行为,反垄断法不应介入。

南开大学法学院教授陈兵,以“平台互联互通的多面相与多工具”为主题,从数据属性出发探讨了平台互联互通的不同面向。陈兵教授指出互联互通从行业内的竞争治理工具逐渐转向了市场领域的竞争治理工具,在其不断更新过程中,数据不仅是核心要素,还可能是通道。数据的权属与安全问题是平台互联互通中需要关注和解决的问题。就平台互联互通的推动,陈教授提出了不同的工具方法:一是升级反垄断法工具,提高市场竞争法制质量供给;二是落实数据可携带权;三是推进数据“互操作”;四是明晰数据权属和数据安全标准;五是规范会商机制。

来源:

四川大学法学院:《第八届西部知识产权与竞争法研讨会“平台互联互通的竞争法治理”成功举办》,载“川大创新与竞争法评论”微信公众号,2021年11月16日,
https://mp.weixin.qq.com/s/H4oj9iiubh5zbHqbn9SJlQ。

2021年10月30日,由深圳大学社会科学部、法学院和创新发展法治研究院主办的“深圳大学第三届竞争法和竞争政策理论讨论会”隆重召开。

江西财经大学法学院喻玲教授围绕“个性化广告的反垄断规制”这一问题,首先分析了个性化广告的技术与逻辑,也即通过收集消费者属性数据生成算法,并据此识别消费者场景、消费者意愿、注意力支付能力等,最后基于规则引擎推送给目标客户并自动生成推荐模型。在对个性化广告的竞争效果进行了分析的基础之上,喻玲教授指出,个性化广告的监管应当确保市场在资源配置中起决定性作用,不能回到管制型经济的老路上去,应当将伦理的归伦理、技术的归技术、反垄断的归于反垄断。需要正视公众对于个性化的强烈需求,回归技术创新本心,保持互联网的开放性。

上海政法学院经济法学院丁茂中教授针对近几年热门的反垄断法,坦言反垄断法最大的不足是存在不确定性,某些针对个案的调查不具备普遍适用意义,容易让企业不知所措。同时,他认为可以适当引入一些管制手段,明确告知企业的经营管理所要遵守的注意义务。最后,丁教授强调,反垄断执法、立法不能沦为政府干预市场的兜底性工具,仍应当保护市场在资源配置上的决定性作用,要警惕目前反垄断演化趋势对市场决定性作用的背离。

深圳大学创新发展法治研究院吴秀尧研究员与大家分享了2001年诺贝尔经济学奖获得者迈克尔.斯宾塞教授关于数字经济时代反垄断的三点看法:其一,现在反垄断监管的重点正转移到经济学家所称的“动态效率”方面,动态效率从某种意义上讲是指,大型科技企业是否利用自身在市场上的力量限制其他创新公司和技术进入市场;其二,在数据监管方面,需要思考的是什么才是对数据负责任的做法;其三,传统的“分拆”并不宜用于针对大型科技企业的反垄断。正确的方向是,以一种负责任的、经过深思熟虑的方式扩大数据的可访问范围,确保数据不为平台所独占。

来源:

深圳大学:《“深圳大学第三届竞争法和竞争政策理论讨论会”成功举办》,载“深圳大学创新发展法治研究院”微信公众号,2021年11月8日,
https://mp.weixin.qq.com/s/_ROxhBjQ96ZvtoZe73f2Gw。

南京大学法学院教授吕炳斌认为告知同意系个人信息保护的基本要求和核心规范,告知中的“明示”要求和充分性要求均蕴含着说明义务。在应用算法的自动化决策场合,个人信息处理者也应承担相应的“算法说明义务”。

作者认为,目前算法说明义务还面临着诸多障碍。一是算法的技术障碍和成本问题。在算法说明义务的程度和范围的构造中,需要充分考虑算法设计者或应用者的解释成本问题,并将之与公众的潜在收益进行大致的衡量。基于技术障碍和说明成本的考量,初步的结论是算法设计者或应用者只需要解释说明到逻辑思路层面,而不是解释说明具体的运算方法,更不必提供复杂的数学解释;二是商业秘密的限制问题。基于商业秘密的特性,算法及其数据的商业秘密保护将对算法披露和说明构成实质性的限制。可以说明的主要是系统功能以及算法的一般逻辑和主要参数,而不包括详细的参数和权重,后者往往落入商业秘密的保护范畴;三是决策系统的人为干扰和滥用问题。将算法保密,可避免算法博弈、数据作弊等人为干扰,有利于所有人都在公平的状态下获得分析和评价。正因为如此,某些决策的过程和依据必须保持晦涩不明,以免他人博弈;四是产业竞争和技术发展需要算法保持复杂和晦涩。从产业竞争的角度看,算法开发者具有内在动力去保持算法的复杂性和晦涩性;就技术发展而言,算法只有超越人类智慧,才能给人类带来更多益处。

作者就算法说明义务的说明范围及其限度进行了探讨和明确。首先,就算法说明的对象而言,与我国法下的个人信息处理者的说明义务相对应,算法说明义务既包括事后说明,也包括事前说明,既涉及面向特定对象、就特定决策进行的解释说明,也涉及就一般意义上的系统功能等事项的说明;其次,在算法解释说明的技术层面,重点不应该放在算法的具体技术细节上,而应该是整体方案、技术本质、基本逻辑、主要参数、大致权重和潜在风险等关键信息。此外,技术层面的算法披露的一个障碍是一般的自然人未必能够理解,这就要求在风险和敏感度较高的决策领域,使用人类可以解释和理解的技术方案和决策方法,从而规避不可控制的风险;最后,就算法说明的范围而言,由于技术本身是无害的,对个人权益造成侵害的往往是算法应用,而不是算法本身。因此,算法说明的重点之一应当是算法的具体应用方式。当然,从算法应用着手进行解释,仍然难以回避对算法技术方案的解释,两者应当相辅相成。

来源:

吕炳斌(胡新平摘编):《论个人信息处理者的算法说明义务》,载“中国民商法律网”微信公众号,2021年11月13日,
https://mp.weixin.qq.com/s/3qYT9nabngRa36_G-Pr_Uw。

2021年11月13日,中国版权协会网络游戏版权工作委员会和上海交通大学知识产权与竞争法研究院共同举办新《著作权法》背景下的网络游戏保护问题研讨会 ,并发布《游戏版权年度报告 2020-2021》 ( 以下简称《报告》) 。

《报告》认为 ,随着中国原创优质游戏的持续推出 ,游戏内容的正版化成为游戏全产业链条参与者的共识,构建良性游戏版权生态的重要性日益凸显。新《著作权法》将“ 以连续画面作为表现形式的作品”统一命名为“视听作品”,为游戏内容版权提供更为灵活的法律保护。同时,法律适用规则的明确与司法裁判标准的统一有效提升游戏版权案件审判质量与效果,切实加强对网络游戏及其衍生产业的版权保护。

《报告》还认为,新《著作权法》修改,“视听作品”替代“电影作品与以类似摄制电影的方式创作的作品”,取消了后者有关“摄制”的技术要求,具有更广的涵盖性。游戏直播画面、直播画面属于连续动态画面,符合“视听作品”要求,能够纳入其中得以保护。新《著作权法》下,原先有关游戏直播画面保护的争议将迎刃而解。

来源:

IT专家网:《中国版权协会网络游戏版权委员会和上海交大知识产权学院联合发布<游戏版权年度报告>》,载于“IT专家网”,2021年11月16日,
http://app.myzaker.com/news/article.php?pk=619363fa1bc8e0ec450000e8。

近段时间,腾讯“黎明计划”突然爆雷。11月17日,腾讯宣布终止“黎明计划”并向创作者们致歉。

2021年7月28日,腾讯内容开放平台宣布启动“黎明计划”。据腾讯说法,“黎明计划”是希望在得到创作者的授权前提下,由MCN机构邀请创作者入驻并帮助其运营,让创作者在腾讯各内容平台获得收益。根据平台要求,参与计划的MCN机构需要引进外站作者入驻,并在规定时间内完成相关发文任务。作为回报,平台将提供现金奖励、各类工具、权益及运营服务。

但随着计划实施深入,各种质疑接连出现。质疑声首先聚焦在前期MCN机构承诺的收益没有到位。不仅如此,还有up主反映入驻企鹅号平台后,自己发布在其他平台的视频被投诉下架。up主们怀疑,此前签署的协议可能涉及独家授权,随后平台方或MCN机构以“独家版权”为由要求其他平台下架视频。

后于11月17日,腾讯内容开放平台发布《关于终止“黎明计划”项目的致歉说明》。腾讯称计划在执行过程中管理不严,加上部分产品设计不完善,导致不少问题,愿意接受所有批评并向创作者们致歉。

根据声明,对已入驻的创作者注销帐号即可退出,账号下个人信息和所有作品将被清空;且注销前的收益都可以正常结算,不经手MCN机构。如果创作者希望继续运营,腾讯也会持续提供服务。针对帐号无法注销的问题,已经于11月9日开放注销渠道。

除此之外,腾讯还谈及收到许多针对MCN机构操作问题的质疑,包括承诺了入驻金未兑现、MCN恶意举报帐号,或在入驻时被索要创作者在第三方平台帐号和密码等情况。腾讯表示项目终止后,还会继续跟进处理所有相关问题。

来源:

黄莉玲、黄慧诗:《机构疯狂拉人头,up主拼命逃离,腾讯“黎明计划”为何爆雷》,载于“反垄断前沿”微信公众号,2021年11月18日,
https://mp.weixin.qq.com/s/OEJ2BuzrSdE6EPh-IFoUHA》。

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